No que tange a dois certos institutos de Direito do Trabalho e Previdenciário, muita gente já sabe (inclusive aquelas alheias ao estudo do Direito) que as gestantes possuem, em nosso ordenamento jurídico, garantias de salários, licenças e até estabilidades por conta de se encontrarem grávidas e estarem prestes a dar à luz.
Trata-se, decerto, do salário e licença-maternidade de 4 meses, expressos no art. 7º, XVIII da CF/88, pagos e conferidos pelo empregador (e pelo INSS no caso de domésticas), fora a possibilidade prorrogação para 180 dias, caso a pessoa jurídica adira ao programa instituído pela Lei nº 11.770/2008; além da estabilidade provisória conferida pelo art. 10º, II, "b" do ADCT, iniciando-se na confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Como eu disse, isso é de conhecimento difundido, até. Porém, o que dizer de situações em que a gestação não foi para frente? São resguardadas as gestantes que, infelizmente, por qualquer infortúnio da natureza, não conseguirem levar a gestação até o final - casos de aborto não criminoso? Ou, nos casos em que se trata de "natimorto"?
A primeira coisa a ser analisada
deve ser a norma coletiva. Verificar se a categoria dispõe de forma mais benéfica à Lei, devendo ser desconsideradas as normatizações in pejus.
Passado isso, analisando, primordialmente o caso de aborto
não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao
salário e licença-maternidade correspondente a duas semanas conforme art. 395
da CLT c/c art. 93 § 5º do Decreto 3048/99.
Entretanto, se a criança nascer
morta – natimorto – a gestante terá direito a licença maternidade de 120 dias na
forma do § 4º do artigo 93 do Decreto 3048/99.
Mas, aí, o leitor, de cara, exclama: Não entendi a diferença entre um e
outro.
A distinção entre aborto não criminoso e parto
prematuro de "natirmoto" se mostra relevante, para a análise e concessão dos benefícios de afastamento, visto que as consequências jurídicas são
distintas.
Ademais, os tribunais regionais do trabalho e, inclusive, o próprio TST vem destacando tal diferença.
Para isso, levaram em conta as concepções da medicina - fato que desencadeou a IN n. 45/10 do INSS, a qual considera parto a partir da 23ª semana, ou seja, a partir do 6º mês. A contrario sensu, antes disso estamos diante de uma interrupção considerada aborto.
Assim, em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico (antes de seis meses de gestação), é
devido repouso de 2 (duas) semanas a título de licença-maternidade (artigo 93, §
5º, do Decreto 3.048 /99 c/c artigo 395 da CLT). De outro lado, ocorrendo parto antecipado,
ainda que de natimorto, comprovado por atestado médico (a partir do 6º mês de gestação), a empregada terá
direito a 120 (cento e vinte) dias de salário maternidade (artigo 93, § 4º, do
Decreto 3.048 /99) e à estabilidade prevista no artigo 10, II, b, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, conforme já explanado supra. RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO
00629201316203000 0000629-13.2013.5.03.0162 (TRT-3).
Com efeito, conforme supracitado, a IN 45/10 do INSS expressou ínterim específico, para que, de fato,
tenhamos essa distinção entre os conceitos de aborto não criminoso e parto antecipado. Tal conclusão socorreu-se dos conceitos trazidos pela medicina.
Esta, por sua vez, considera até o
sexto mês como aborto e após esse período natimorto.
Posto isso, para aqueles partos prematuramente sucedidos será devida a licença-maternidade de 4
meses e ainda a estabilidade até cinco meses a contar do parto, pois, mesmo
tendo nascido morto (natimorto), o texto constitucional de 1988 não veta a
estabilidade conferida no artigo 10, inciso II, alínea "b", do ADCT
(Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), para estes casos
– TST Tribunal Superior do Trabalho RR-106300-93.2005.5.04.0027–,
diferentemente da interpretação dada ao aborto não criminoso, onde somente serão devidas duas semanas de licença, computando-se ainda como de efetiva estabilidade provisória o referido período.
Vejamos algumas decisões de Tribunais regionais:
TRT-9 - 760200923908 PR
760-2009-23-9-0-8 (TRT-9). Data de publicação: 11/02/2011
Ementa: TRT-PR-11-02-2011 EMENTA:
ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE. OCORRÊNCIA DE ABORTO. À gestante
garante-se o emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o
parto (ADCT, art. 10, inc. II, alínea b). Todavia, em caso de aborto não
criminoso, a empregada faz jus à estabilidade desde a confirmação da gravidez
até a data do sinistro, acrescida de 2 (duas) semanas de repouso remunerado, consoante
prevê o artigo 395 da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT ). Recurso
ordinário do reclamado conhecido e desprovido.
RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA RO
02145201200403006 0002145-91.2012.5.03.0004 (TRT-3) Data de publicação: 19/11/2013
Ementa: ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
GESTANTE. NATIMORTO. 1. O fato gerador do direito à estabilidade provisória da
empregada gestante surge com a concepção na vigência do contrato de trabalho,
não estando condicionada à comprovação de ciência, nem do empregador, nem da
empregada, consoante disposto na Súmula 244, inciso I, do C. TST. Trata-se de
conferir eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana, incluído, nesse
conceito, o nascituro, objeto de preocupação da norma protetiva em questão. 2.
Considerando que a autora já se encontrava grávida antes do encerramento do
contrato de trabalho vigente entre as partes, faz jus à garantia da
estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT da CR/88 . 3.
Ocorrendo parto antecipado, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado por
atestado médico, a empregada faz jus à indenização pela ausência de manutenção
do emprego, desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, bem
como à licença maternidade de 120 dias. 4 . "O fato de a criança ter falecido
não elide a pretensão. É que o dispositivo constitucional pertinente, o art.
392 consolidado e a lei previdenciária não exigem que a criança nasça com vida,
para que a empregada tenha direito à licença-maternidade e à garantia do
emprego, Logo, onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete
distinguir" (Alice Monteiro de Barros. Curso de Direito do Trabalho, 8ª
ed., São Paulo: 2012). 5. Nos termos do § 5º do artigo 294 da Instrução
Normativa INSS/PRES nº 45/2010, "Tratando-se de parto antecipado ou não,
ainda que ocorra parto de natimorto, este último comprovado mediante certidão
de óbito, a segurada terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem
necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS".
